新《公司法》下，关于法定代表人的四大实务问题

新《公司法》对法定代表人制度进行了较大幅度的修订，本文就法定代表人的任职资格、法定代表人的选任程序、变更法定代表人的决议机关以及变更登记申请书的签署主体四大实务问题进行分析梳理，供企业在实务中参考。

2022年颁布的《市场主体登记管理条例》第十二条，对不得担任法定代表人的情形进行了明确规定，具体包括五类情形和一款兜底情形。新《公司法》第一百七十八条规定了不得担任公司董监高的五类法定情形。新《公司法》的规定对《市场主体登记管理条例》的规定进行了一定程度的完善。

根据新《公司法》的规定，法定代表人只能由执行公司事务的董事或者经理担任。因此，不能担任的董监高的情形，也当然适用于法定代表人。具体情形包括以下几类：

第1类：无民事行为能力或者限制民事行为能力人；

第2类，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未超过五年；被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未超过二年；

第3类：担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未超过三年；

第4类：担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未超过三年；

第5类：个人因所负数额较大债务到期未清偿，被人民法院列为失信被执行人。

以上属于不得担任法定代表人的五类法定情形，如果公司违反前述规定，选举和聘任依法应属于无效。

1.公司章程规定优先

新《公司法》第十条第一款规定，公司的法定代表人依照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。但是，新《公司法》并未明确规定执行公司事务的董事或者经理应当通过何种程序来确定，是通过股东会决议，还是董事会决议？

鉴于新《公司法》就执行公司事务的董事或者经理的确定程序未作明确规定，也就意味着《公司法》给予公司自由选择的空间，则公司可以在公司章程中规定具体的确定程序。因此，确定执行公司事务的董事或者经理的程序优先以公司章程的规定为准。

2.公司章程未作规定，应分别确定

如果公司章程没有规定，应当通过何种程序进行确定？这是一种更为普遍的情形，新《公司法》虽已生效，但是很多公司尚未及时修订公司章程，也就不可能对 “执行公司事务的董事或者经理的确定程序” 进行规定。在没有修订公司章程或者公司章程未规定确定程序的情况下，该如何确定执行公司事务的董事或者经理人选？

执行公司事务的董事或者经理实际上取代了原《公司法》中董事长、执行董事、经理的角色。而无论是董事长、执行董事还是经理，其人选确定至少需经过董事会过半数同意。另外，无论是执行公司事务的董事，还是非执行公司事务的董事，都是由股东会选举产生。因此，如果拟确定执行公司事务的董事，理应由股东会决议通过。

综上，关于 “执行公司事务的董事或者经理的确定程序”，优先按照公司章程的规定进行确定；在公司章程没有规定的情况下，应分类确定，通过董事会决议或者股东会决议。如果公司没有设董事会或者股东会的，应通过董事决定或者股东决定。如果后续司法解释对此问题进行细化规定，应以新规定为准，在目前阶段，可以参照上述分析具体操作。

实践中，公司法定代表人变更包括两种情形，第一种情形是法定代表人主动辞任，第二种情形是公司主动变更法定代表人。

在第一种情形中，担任法定代表人的董事或者经理辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。第二种情形属于公司主动解任。

但无论是第一种辞任情形，还是第二种公司解任情形，公司选任新法定代表人均需要通过公司决议，那么应当通过股东会决议，还是董事会决议呢？这个问题在实务中存在一定的争议。

如果公司章程对变更法定代表人的程序及决议机关有规定，应以公司章程规定为准；如果公司章程未规定，应当区分情形，如果新法定代表人的人选在原董事范围之内，或者选举新任经理，则董事会有权决议；如果新法定代表人的人选不在原董事范围之内，则涉及董事人选变更，股东会才有权决议。

新《公司法》为了解决变更法定代表人的程序问题，在第四十六条明确规定，公司章程应当载明公司法定代表人的产生、变更办法，而原《公司法》第二十五条仅规定，公司章程应当载明公司法定代表人。

因此，建议公司在修订公司章程时，除修改法定代表人的人员范围、辞任规则外，还应当明确公司主动变更法定代表人的决议机关，避免变更法定代表人存在效力瑕疵。

公司变更法定代表人包括主动辞任和公司解任两种情形。而在公司解任情形下，公司与法定代表人之间有可能会存在矛盾。

在新《公司法》生效之前，《变更登记申请书》应当由原法定代表人签署。在实践中经常出现的问题是，在法定代表人被公司解任的情况下，如果原法定代表人不配合签署《变更登记申请书》，将导致公司的变更登记无法完成。这类情形在实践中出现的频率很高，尤其是在争夺公司控制权的纠纷中。

新《公司法》第三十五条第3款规定，公司变更法定代表人的，《变更登记申请书》由变更后的法定代表人签署。这一规定很好地解决了无法办理变更登记的僵局问题。

不过，实践中还需要注意一个问题，由于《变更登记申请书》由变更后的法定代表人签署，那么可能出现部分股东为了争夺公司控制权，在没有经过合法公司决议的情况下，以新法定代表人的名义向公司登记机关申请变更登记。

因此，如果股东之间出现纠纷，一定要特别关注法定代表人的变更问题，如果发现其他股东恶意或者非法变更登记的，应当及时向公司登记机关提出书面异议，或者向人民法院提起诉讼。

【结语】

法定代表人作为公司治理结构中的重要组成部分，对公司的正常经营以及公司控制权的掌控起着至关重要的作用。本文分析的四个实务问题，涉及法定代表人任职资格、确定程序和变更程序问题，公司和股东们应当予以重视，并在公司章程中完善相关规则，避免公司治理的不稳定。